编者按：在我国著作权法中，有一些其他国家没有而我国特有的内容，如对杂技作品、魔术作品的版权保护；也有其他国家有相关规定而我国缺失的内容，如我国尚缺乏对朗读权、赛事直播权的明确规定。本文对这些现象进行分析，认为我国用著作权法保护杂技作品、魔术作品并非最佳选择，而朗读权、赛事直播权的缺失亟待引起重视和应对。希望这些观点对完善我国著作权立法有所裨益。

原标题：浅议我国著作权法的“人无我有”与“人有我无”

著作权，是指民事主体依法对作品及衍生客体所享有的权利。尽管世界各国在著作权立法中具有某些共同的原则和内容，但仍在很多条款中表现出个性化的差异和特色。以下针对我国著作权法的特色，略举一二予以说明。

杂技作品与魔术作品保护乏力

所谓“人无我有”，是指世界上大多数国家著作权法中没有，而我国著作权法特有的内容。那么，这些规定是否合理呢？

杂技作品是具有我国特色的作品类型，然而在司法实践中，极少听闻杂技师因为他人表演了自己独创的杂技作品而将对方诉诸法律，这是为什么呢？答案只能从杂技本身的特点去寻找。

典型的杂技分成两个部分：修饰性的艺术动作和核心的技术动作。修饰性的艺术动作是为了实现良好的舞台效果，使得各个核心的技术动作能够在视觉上平滑过渡；而核心的技术动作，才是杂技作品中真正吸引人们眼球的关键和灵魂。然而，杂技作品的舞台美感部分，主要表现为过渡性的肢体语言和艺术动作，而作为核心组成部分的技术动作，事实上又难以认为表达了什么样的作品思想。例如，杂技演员在表演了若干舞蹈之后，将一根钢针投向3米外的玻璃，针刺穿玻璃留下一个针孔。在这个杂技作品中，后面的技术动作难以断言是思想的表达，而仅仅是一种力量和速度的肌体展示。那么，模仿杂技核心动作构成对杂技作品的版权侵犯吗？笔者认为难以认定。

首先，杂技能够吸引眼球的部分在于高难度的技术动作，而这种技术动作往往并不符合著作权法中关于作品的要求，而能够表达某种艺术思想的修饰性舞台动作又不是杂技的主要内容。而实践中模仿杂技节目的人往往不会全程模仿，只会复制其中的关键技术动作，这就导致难以被认定为侵权。

其次，将杂技作品的关键动作纳入版权保护会窒息杂技创作的热情。有人提出，既然杂技作品的核心和灵魂是关键技术动作，那为何不能将关键动作认定为一种特殊的表达呢？然而，如此理解，会带来一种消极的后果。著作权法的基础在于回馈作者和激励创作，如果对著作权法的某种适用会导致对创作热情的打击和窒息，必然是不合理的。

再次，杂技节目中具有艺术美感表达的部分不是杂技的主要或核心部分。有人会提出疑问，虽然技术动作不受保护，但是如果某个艺人走钢丝的动作比别人漂亮，难道不是一种艺术表达吗？事实上，如前文所述，即使这种动作比别人漂亮，也不是走钢丝的核心，走钢丝的关键在于高空、钢丝、平衡技术，这些才是引发观众呐喊的核心元素。因此，杂技节目中仅仅具有艺术美感表达的部分，并不是杂技作品的主要或核心部分。

和杂技作品类似，司法实践中，也很少听闻魔术作品维权案件，这是为什么呢？答案同样只能从魔术本身的特点去寻找。

典型的魔术分成两个部分：一明一暗。明面上的部分是呈现在观众面前的舞蹈，面部、手部动作，背景音乐，道具设计等等；而暗地里的部分是观众看不到的魔术师的袖里乾坤、幕后设置、暗箱操作等掩人耳目的技巧。不难看出，对于魔术作品，明面上的部分非常容易被模仿和抄袭，但这并非魔术作品的核心和实质；而作为魔术作品实质、主体和灵魂的“黑箱操作”，又难以接触、破解和模仿，因为这正是魔术成功的关键所在，如果一个魔术能够被观众快速看破幕后关键并能成功复制，就恰恰说明这个魔术是失败的。正因为这一原因，对魔术作品而言，无论是他人进行抄袭还是本人维权举证，都存在客观困难。

首先，他人要成功复制魔术作品非常艰难。所谓“戏法人人会变，各有巧妙不同”，人们容易复制的是魔术师诱导人们相信的外部背景，包括欺骗性动作和分散注意力的舞蹈、音乐等等，但是仅仅是复制这些，是无法进行魔术表演的。

其次，侵权比对难以实践。在作品侵权比对中，司法实践中经常用到“接触加实质相似”的比对方法，而在魔术作品侵权对比中，这一方法失灵。首先，很难证明实质接触。不同于一般的作品类型，魔术作品的发表并不等同于魔术作品的所有部分都展示在观众的面前，魔术节目的公开表演，并不意味着观看过的观众或社会公众就能够接触到魔术作品的核心部分，除了魔术师的助手和配合演出的工作人员，外人难以知晓魔术的关键和秘密。其次，很难证明实质相似。如同魔术师很难让人看透其实现魔术结果的关键部分一样，魔术师即使看到别人在表演一模一样的魔术，也难以确定别人是否在使用与之相同的手法。事实上，实现同样的一个魔术效果，有着各种各样的方法，例如“炮打活人”，既可以借助地道，又可以借助替身，还可以借助机械装置，有数十种不同的方法。因此，如果仅仅凭借外部形式相仿而去起诉他人，就会面临极大的败诉风险。

再次，提起魔术作品侵权之诉会导致魔术关键部分进一步被公众知晓而失去吸引力。当魔术师以版权侵权提起诉讼时，所选择的是著作权保护而非商业秘密保护，但是事实上魔术作品的关键部分又具有与商业秘密一样一经扩散就失去价值的特征。衡量再三，谨慎诉讼成为魔术师的理性选择。

行文至此，不难看出，杂技作品和魔术作品版权纠纷鲜见，并非偶然，而是著作权法特有的保护规则与两种作品的特点无法内在统一，因此用著作权法保护这两种智力成果，并非最佳选择。

朗读权与赛事直播权立法缺失

与上面的“人无我有”对应，“人有我无”是指世界很多国家有规定而我国缺失相关规定的现象，同样亟待重视和应对。

朗读权，是指一种对作品通过公开朗读进行再现的权利，例如，德国著作权法规定，朗读权是指把作品通过个人表达而让公众能够听到的权利。除德国外，日本和意大利的著作权法均明确规定作者对其作品享有公开朗读权。其他一些国家虽然没有规定单独的朗读权，但明确规定公开朗读属于“表演”，例如美国、法国、韩国、埃及、英国和南非。而在我国，著作权法既没有规定朗读权，也没有明确当众朗读他人作品或者自己的作品是否属于一种对作品的“表演”，这在实践中导致了大量纠纷。例如，很多网络平台在取得某作者作品的复制权和信息网络传播权后，让主持人采取朗读作品的形式在网上实时传播，这引发了作者的维权警告。作者认为这侵犯了其并未转让的“表演权”；网络平台则认为这种寻常的“朗读”根本无法算得上“表演”，实为一种“复制”和“网络传播”，因此自己并未侵权。由于我国的立法缺失，导致相关争议无法在理论上得到有效解决。

目前，我国出现了大量涉及体育赛事节目转播而引发的法律纠纷，很多权利人试图证明比赛节目本身构成作品。从作品类型上说，比赛节目在满足独创性高度的前提下可以构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”（下称“类电影作品”）。例如，在“中超联赛转播案”中，法院指出，涉案比赛节目的制作，是通过若干台不同位置的活动录制设备拍摄，编导通过对镜头进行选择、编排，最终形成观众看到的画面，包括现场画面、特写镜头、场外画面，并配有点评解说，整体体现了一种独创性，构成作品。于是，在比赛节目构成作品的前提下，权利人可以基于广播权、信息网络传播权、广播组织权中的转播权维护自己的权利。尽管上述3种权利可以应对大多数的侵权行为，但是对于某一网站盗取直播节目信号并在网络环境下实时转播的行为，则无济于事。因为网络环境下不能适用广播权；信息网络传播权要求的是“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的交互式网络传播，而在网络上实时盗播属于非交互式网络传播，并不满足这一定义；广播组织权同样在学理上被认为不适用于规制此种环境下的侵权行为，因为无论是《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》和《与贸易有关的知识产权协议》，还是我国著作权法，均没有对“广播组织有权禁止通过信息网络向公众传播其播出的节目”做出明确规定，因此在司法实践中也没有得到多数法院的认可。从法律根源上说，这是因为我国对比赛节目的作品类型缺乏恰当定位，同时还缺乏对比赛直播权的规制。那么，其他国家是怎么解决相应问题的呢？

一种方式是将“体育比赛节目”增设为一种新的作品类型。早在1976年，美国就在版权法中明确了体育赛事节目构成作品，而英国、加拿大在司法实践中均有凭借体育比赛节目版权阻止他人非法传播节目的判例。按照我国目前著作权法的作品类型体系，体育比赛节目如前文所述只能纳入“类电影作品”，而此种类型的作品对独创性要求程度较高，一般的体育比赛节目并不能达到要求，但是比赛直播镜头又的确包含着编导的选择、编排。因此，如果将“体育比赛节目”增设为一种新的作品类型，是一种两全其美的办法。

还有一种方式是为比赛直播者增设“传播权”。在大陆法系的日本，其著作权法规定，无论是无线还是有线放送事业者，都享有“传播可能化权”，对网络环境下各种形式的盗播均可发起维权。因此，我国完全可以为体育比赛直播者增设类似功能的“传播权”，而且在一定范围取消网络是否交互的分类限制，从而有针对性地解决前述的各种问题。

从上述两个例子不难看出，我国著作权法目前仍然存在一些不足和缺失，亟待在新一轮的修订中得到有效解决。（同济大学上海国际知识产权学院 袁博）

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（文章来源：中国知识产权报）

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