随着我国跨境技术贸易的活跃发展，与知识产权有关的涉外合同纠纷也日益增多。由于仲裁具有私密性和可以跨境执行的特点，许多从事国际商事活动的当事人倾向于选择仲裁作为争端解决方式。实践中，有大量的涉外技术合同都订立有仲裁条款，当事人约定将与合同有关的知识产权争议提交仲裁解决。知识产权仲裁中，常见的纠纷有被许可方超出许可范围使用、被许可方披露或允许第三人使用许可方的技术等。知识产权作为无形财产，其权能体现为对构成权利客体的技术或商业资源的专有使用权，因此对权利人而言，限制他人的非法使用是实现其权利的必要内容。在这个意义上，禁令在知识产权案件中具有十分重要的作用。相关知识产权法已经确立了“诉前禁令”和“诉中禁令”制度，在诉讼前及诉讼中以禁令的形式为权利人提供临时救济措施，以避免损失的发生或扩大。但在知识产权仲裁中，由于仲裁法律对禁令缺少明确规定，并且仲裁庭不具有作出禁令的权力，使得仲裁当事人难以获得禁令的救济，其权利不能得到充分的保障。本文将就仲裁中适用禁令的法律依据及面临的问题进行探讨，希望抛砖引玉，与各位同仁商榷。

禁令在中国法律下的依据

       禁令（injunction order）制度起源于英美法系，最早可追溯至1975年英国上诉法院作出的两个判例所确立的一个先例：原告可以在诉讼终审判决之前，申请法院发布禁令以禁止被告处分或转移财产，从而保证法院判决能得以强制执行。[1]在中国法下，尽管法律条文中没有使用“禁令”一词，但规定了法院可以在诉讼前及诉讼过程中责令一方当事人为一定行为或者不为一定行为，避免损失的发生或扩大，其性质相当于“禁令”。

       在2012年民事诉讼法修正之前，我国只在专利法、商标法和著作权法等三部知识产权法律中规定了禁令措施。中国是在加入世界贸易组织（WTO）的背景下，根据TRIPs协议的要求而增加了对知识产权的临时保护措施。TRIPs协议是WTO协定书的组成附件之一，专门针对知识产权的保护进行规定，要求成员国对权利人提供包括禁令在内的临时措施保护[2]。据此，中国的专利法第六十六条、商标法第六十五条和著作权法第五十条中规定，权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院提出临时禁令申请。前述规定确立了“诉前禁令”制度。此后，该制度又延伸至诉讼过程中，确立了“诉中禁令”制度。在我国，诉中禁令制度的法律依据源于最高人民法院有关知识产权的司法解释，如最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于对注册商标专用权进行财产保全和执行等问题的复函》。上述司法解释规定，权利人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼或者专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。上述司法解释也可以类推适用到著作权侵权诉讼中。通常认为，由于禁令的规定仅出现在与专利、商标和著作权的部门法及有关司法解释中，使得其适用范围仅限于前述知识产权纠纷，而不能适用到商业秘密纠纷及其他类型的不正当竞争案件中。

       2012年民事诉讼法的最新修正改变了这一局面。民事诉讼法（2012修正）第一百条规定，人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。这一规定的施行，使得保全裁定的范围在原有的财产保全和证据保全的类型上新增了行为保全。比较行为保全和专利法、商标法及著作权法中规定的禁令，不难发现二者的适用条件、保全对象和法律效果基本相同，因此行为保全性质上也是属于禁令的临时救济措施。在这个意义上，新民事诉讼法将禁令的适用范围拓宽至民事诉讼领域，而不再局限于知识产权侵权诉讼领域。值得指出的是，也有法院在作出行为保全措施时援引最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第162条规定作为法律依据[3]。该条规定，在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。

       在民事诉讼法（2012修正）施行以后，人民法院已有在不正当竞争诉讼中裁定行为保全的判例，其中包括：上海市第一中级人民法院在美国礼来公司等诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案中作出国内首例商业秘密侵权诉讼中的行为保全裁定；以及广州市中级人民法院在广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司、彭碧娟等虚假宣传及不正当竞争纠纷案件中作出禁止被告使用涉案广告语的行为保全裁定。

仲裁中适用禁令的规则

       我国仲裁法规定，当事人可以在仲裁中申请证据保全和财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，由人民法院来作出裁定。由于仲裁法没有对当事人申请行为保全或禁令的权利作出明确规定，使得禁令在仲裁中的适用存在不确定性。

       近年来，国内的仲裁机构通过修订仲裁规则或者订立新的仲裁规则等方式，表现出扩大禁令在仲裁中适用的趋势。

       中国国际经济贸易仲裁委员会于2012年2月3日修订并通过的仲裁规则（以下称“CIETAC仲裁规则（2012版）”）在第二十条“保全及临时措施”中规定了两种情形：“（一）当事人依据中国法律规定申请保全的，仲裁委员会秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。（二）经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或恰当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。仲裁庭采取临时措施的决定，可以程序令或中间裁决的方式作出。”显然，上述规定中所称的“保全”，依据民事诉讼法（2012修正）的规定，应包括财产保全、证据保全和行为保全。CIETAC仲裁规则（2012版）将“保全”与“临时措施”区别开来，显然考虑到中国法律的表述没有采用“临时措施”一词的事实，尽管“保全”从性质上讲属于一种临时措施。

       上海国际经济贸易仲裁委员会从2014年5月1日起施行的中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则（以下称“自贸区仲裁规则”）则专门设立一章“临时措施”，用六个条款分别规定了当事人可以申请的临时措施、仲裁前临时措施、仲裁程序中的临时措施、紧急仲裁庭、临时措施决定的作出、变更及遵守。自贸区仲裁规则的创新之处在于，一是明确临时措施的类型包括“要求一方作出一定行为及/禁止其作出一定行为”，即禁令；二是明确临时措施的申请既可以在提起仲裁前，也可以在仲裁进行中提出；三是规定根据临时措施执行地所在国家/地区的法律，当事人既可以向具有管辖权的法院，也可以向仲裁委员会提出临时措施申请。

       CIETAC仲裁规则（2012版）和自贸区仲裁规则都赋予了当事人在仲裁中申请禁令的权利。但当禁令的执行地是中国法院时，上述仲裁规则必须在符合中国法律有关禁令的相关规定的框架下实施。民事诉讼法（2012修正）第一百零一条规定，利害关系人可以在申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。结合民事诉讼法第一百条的规定，当事人有权在申请仲裁前向被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取行为保全措施。但由于民事诉讼法并未规定当事人在仲裁程序中如何申请禁令，而且仲裁法也缺少对禁令的规定，导致仲裁程序中的禁令适用出现空白。

       此外，中国法律下只有法院有权作出采取禁令措施的决定，而在仲裁案件中，由于法院不承担审理案件的职能，因而也较难对当事人提出的禁令申请所依据的事实和理由进行全面的调查，结果就造成当事人在仲裁案件中即便提交禁令申请，也很难获得法院的支持。

结语

       对于知识产权仲裁而言，禁令对当事人有着非常重要的实践意义。一方面，当事人的利益体现为无形财产而非有形物，依靠财产保全和证据保全这两种方式不能有效保护当事人的无形财产；另一方面，提交仲裁的技术合同争议常常涉及非专利技术，需要从商业秘密的角度进行保护，而秘密性恰恰又构成涉案技术价值的核心点，一旦丧失秘密性会给当事人带来难以弥补的损失。因此禁令具有其他救济手段所不能取代的作用。仲裁在解决涉外商事纠纷上具有的优势，完全可以转化到知识产权纠纷领域中，但却受阻于救济手段的匮乏，影响到知识产权仲裁的发展。（作者：何薇 王亚西 金杜律师事务所IP诉讼部）

[1]这两个判例是：Nippon Yusen Kaisa V. Karageorgis案([1975]2L1oyd’s Rep. 137)和Mareva Compagnia Naviera SA V. International Bulk Carrier案([1975]2L1oyd’s Rep. 509)。

[2] TRIPs协议中临时措施的规定见第3节第50条。

[3]广州市中级人民法院在广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司、彭碧娟等虚假宣传及不正当竞争纠纷案，（2012）穗中法知民初字第263号复议决定书。